Πρώτοι προσανατολισμοί για μια ανθρωπολογία του δικαίου (*)

[Raymod Verdier]

[(*)Μετάφραση: Χριστίνα Χαλανούλη_ Επιμέλεια: Ανδρέας Χέλμης]

Από το γάμο των δυο επιστημών της Ανθρωπολογίας και του Δικαίου, θα υπήρχε ο φόβος ή η ελπίδα της γέννησης υβριδίων ή εκτρωμάτων όπως ο «δικαικός άνθρωπος» (homo juridicus) ή o προδικαιικός άνθρωπος (homo pre –juridicus). Όμως στην πραγματικότητα η ένωση αυτή δεν είναι τίποτα άλλο από την χρήση των μεθόδων της μίας επιστήμης για να φωτιστεί το αντικείμενο της άλλης, το οποίο είναι συχνά δύσκολα διακριτό στους πολιτισμούς προφορικής παράδοσης.
Διαφορετικές επιστήμες και ειδικότερα η Ιστορία και η Κοινωνιολογία του Δικαίου, η φιλοσοφία και η νομική συλλογιστική, συμβάλλουν στην γνώση των δικαιϊκών φαινομένων: στην πρώτη περίπτωση το Δίκαιο μελετάται μέσα στην χρονικότητά του, τις αναπαραστάσεις και την δράση του, ενώ στη δεύτερη είναι τα θεμέλια και οι μεθοδολογικές του διατυπώσεις που εξετάζονται. Η κατανόηση των δικαιϊκών συστημάτων προφορικής παράδοσης απαιτεί κατάλληλα εργαλεία και μεθόδους, οι κατηγοριοποιήσεις και οι διακρίσεις μας δεν μπορούν να μεταφερθούν απλά σε αυτά τα συστήματα αυτούσιες. Είναι, αντίθετα, αναγκαία μια προηγούμενη κριτική εξέταση που θα τις απογυμνώσει από την σχετικότητα και την ειδικότητά τους, με στόχο να ανακτήσουν σταδιακά τον γενικό και μόνιμο χαρακτήρα τους. Χωρίς αυτήν την δουλειά της αποσαφήνισης, κάθε σύγκριση μεταξύ δικαιϊκών συστημάτων διαφορετικών πολιτισμών οδηγεί στην σύγχυση.
Πρώτα όμως θα πρέπει να συμφωνήσουμε στο νόημα μιας πολυσήμαντης λέξης, η ερώτηση είναι λοιπόν να μάθουμε εάν μπορούμε να φτάσουμε, -πάνω από τους ορισμούς του Δικαίου ειδικούς και συγκεκριμένους, που σχετίζονται με μία κοινωνία και μια δεδομένη ιδεολογία-, στο σημείο μηδέν όπου η έννοια έχει την αξία ενός ορισμού εφαρμόσιμου σε διαφορετικούς πολιτισμούς. Είναι η επισήμανση της δικαιικότητας, με την έννοια ότι το δίκαιο παίρνει τη μορφή ενός συμβολικού συστήματος από τη μιά μεριά επικοινωνίας, -δομημένο σε μια τελετουργική γλώσσα- και από την άλλη ανταλλαγής αξιών που διοχετεύονται από την κοινωνία.



ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΣΥΣΤΗΜΑ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ.

Η Βιολογία μας αποκάλυψε, εδώ και έναν αιώνα, ότι ο άνθρωπος, κοντινός εξάδελφος των μεγάλων ανθρωπόμορφων πιθήκων, εξελίχθηκε και συνεχίζει να εξελίσσεται με βάση την ζωική του καταγωγή, ότι η φύση, εκτός από ένα άμορφο καλούπι, είναι μια ζωντανή μήτρα και ότι η ζωή εξελισσόμενη διακλαδίζεται.
Η Ηθολογία η επιστήμη της ενδοεξειδικευμένης ζωικής συμπεριφοράς, έχει εξορίσει στο Μουσείο των πεπαλαιωμένων Εικόνων, την αρχαϊκή αναπαράσταση του άλλογου κτήνους, που κυβερνάται από τα ένστικτά του, ως άλλο αυτόματο τυφλωμένο από ένστικτα και αντανακλαστικά, με στόχο την αναπαραγωγή και την επιβίωση. Η επιστήμη αυτή μας μαθαίνει ότι πολλά ζωικά είδη αναγνωρίζονται μεταξύ τους ως άτομα, και ότι όχι μόνο αλληλοεπικοινωνούν με ένα κωδικοποιημένο σύστημα συμβόλων αλλά ότι διαθέτουν και μία σειρά από τελετουργίες για να αποκτήσουν ή να υπερασπιστούν το έδαφός τους, για να επιβεβαιώσουν την ιεραρχική τους ανωτερότητα στο εσωτερικό της ομάδας, για να σταματήσουν ή να καλύψουν την επιθετικότητά τους. Η διαπίστωση λοιπόν ότι ο άνθρωπος είναι ένα ζώο κοινωνικό δεν αρκεί, διότι υπάρχει και η ζωική και όχι μόνον η ανθρώπινη κοινωνικότητα. Εάν ο άνθρωπος «δεν είναι ένα ζώο όπως τα άλλα», είναι γιατί διαθέτει μία γλώσσα, που του επιτρέπει να ριζωθεί μέσα στο παρελθόν του εξυψώνοντας τις προγονικές του παραδόσεις σε εθιμικούς κανόνες, και να σφυρηλατήσει έτσι νόμους για το παρόν και το μέλλον.
Σαν «μάστορας» της δικής του ιστορίας, ο άνθρωπος είναι ένα ζώο δικαικό, που κατασκευάζει έθιμα και νόμους, στην ιστορικότητά των οποίων ανταποκρίνονται αυτοί οι δύο πόλοι της δικαιικότητας.
Η Εθνολογία είναι μάρτυρας τόσο της ιστορικότητας όσο και της δικαικότητας της ανθρώπινης κοινωνίας. Έτσι λόγος για λαούς χωρίς ιστορία και χωρίς δικαίο, μπορούσε παλαιότερα μόνο να γίνει μέσα από μία εθνοκεντρικού χαραστήρα παραίσθηση. Στην πραγματικότητα, η ιστορία και το δίκαιο είναι χαρακτηριστικά και των λαών αυτών, αλλά η κατανόησή τους διαφέρει από αυτήν της δικής μας σύγχρονης δυτικής κοινωνίας και η ανθρωπολογία του Δικαίου επικεντρώνεται ακριβώς στη μελέτη της δικαικής σκέψης και δράσης του ανθρώπου μέσα σε διαφορετικές κοινωνίες και πολιτισμούς προφορικής παράδοσης.
1) Ως ειδικό σύστημα κανόνων, αξιών γενικά αποδεκτών, το δίκαιο είναι σχετικό με έναν δεδομένο πολιτισμό. Δεν θα μπορούσαμε να έχουμε οικουμενικούς δικαιικούς κανόνες, που να έχουν αξία σε όλους τους πολιτισμούς. Εάν υποθέταμε, όπως το σκέφτηκε ο Lévi-Strauss, ότι η απαγόρευση της αιμομειξίας είναι ένας κανόνας, ο μοναδικός ανάμεσα στους υπόλοιπους κοινωνικούς κανόνες που διαθέτει έναν οικουμενικό χαρακτήρα, θα μπορούσαμε να αντιτάξουμε ότι δεν πρόκειται για έναν νομικό κανόνα αλλά για μια απλή ρύθμιση της κοινωνικής ανάγκης για επικοινωνία και ανταλλαγή που συναντάται σε κάθε κοινωνική ομάδα, αφού είναι η μορφή και η διατύπωσή του που του δίνει πρόσβαση στη δικαιϊκή ζωή.
2) το Δίκαιο συμμετέχει στην συλλογική κανονιστικότητα ενός πολιτισμού και αποτελεί μέρος του συνολικού κανονιστικού συστήματος, πρέπει επομένως να μελετηθεί στις σχέσεις του με τα άλλα συστήματα, το ηθικό, το πολιτικό, το θρησκευτικό, το οικονομικό. Αυτό το κανονιστικό σύνολο χρησιμεύει ως πλαίσιο ή ως θεμέλιο στο δίκαιο το οποίο δεν μπορεί να πάρει την πραγματική του σημασία παρά εξεταζόμενο σαν κομμάτι του συνόλου στο οποίο ανήκει.
Στο δικό μας δικαικό σύστημα, το δίκαιο είναι σε πολύ μεγάλο βαθμό κρατικοποιημένο και τείνει να συγχέεται με το νόμο, νοούμενο σαν ένα εργαλείο άσκησης πολιτικής εξουσίας (2) . Αντίθετα, στις κοινωνίες προφορικής παράδοσης, το έθιμο παίζει έναν κυρίαρχο ρόλο, αφού δεν είναι στη φύση της εκτελεστικής εξουσίας να νομοθετεί, εκτός εξαιρέσεων: στις κοινωνίες αυτές αρχηγός είναι συχνότερα ο δικαστής παρά ο νομοθέτης. (cf.p8)
Για να εκτιμήσουμε την έννοια αυτής της διαφοράς ανάμεσα στα συστήματα που πριμοδοτούν τον νόμο και σε εκείνα, στα οποία υπερισχύει το έθιμο, θα πρέπει να μετρήσουμε την απόσταση που χωρίζει το νόμο από το έθιμο όσον αφορά τον τρόπο δημιουργίας τους : στην περίπτωση του νόμου, ο κανόνας τίθεται και το γεγονός της θέσπισης αποκτά την αξία του από την νομική του αξιολόγηση. Αντίθετα στην περίπτωση του εθίμου, ο κανόνας πηγάζει από το πραγματικό γεγονός, που με την επανάληψη και την απόκτηση ενός τελετουργικού χαρακτήρα γίνεται κανόνας. Η δικαική χρονικότητα είναι λοιπόν διαφορετική: στο «νομικό δίκαιο», ο κανόνας τίθεται στο παρόν και για το μέλλον, στο «εθιμικό δίκαιο», ο κανόνας εκπηγάζει από το παρελθόν, πραγματικό ή φανταστικό.
3) Ο δικαικός κανόνας δεν είναι εξ αρχής δεδομένος, αλλά εκδηλώνεται ως απάντηση στην ανυπαρξία νόμου, τα λεγόμενα κενά δικαίου. Μας ενδιαφέρει επομένως να αναζητήσουμε τη γεννεσιουργό πηγή του δικαίου. Ο ιστορικός θα εξετάσει το ιστορικό γεγονός, ο ανθρωπολόγος, τους μύθους της ίδρυσης της κοινωνίας (3).
Ο ιστορικός χρόνος παραπέμπει σε μιά εποχή πρώιμη και αρχέτυπη, αυτή των εκκινήσεων και των σκοπών. Αυτή η προβολή έξω από τον χρόνο και την ανθρώπινη ιστορία, μας εισάγει στο σύμπαν των μύθων της κοσμογονίας, της δημουργίας των νόμων, στην «αρχέτυπη ιστορία» των θεών και των ηρώων…
Οι μύθοι ανταγωνίζονται την ιστορία. Αυτή η διπολικότητα μυθικός χρόνος – ιστορικός χρόνος πρότεινε στον L.Levy- Bruhl την ύπαρξη δύο διαδοχικών τύπων νοοτροπίας στην ιστορία της σκέψης: η μυστικιστική προηγήθηκε της ορθολογικής σκέψης και ανταποκρινόταν σε ένα στάδιο της εξέλιξης του ανθρώπινου πνεύματος όπου η φύση και το υπερφυσικό δεν διαχωρίζονταν αλλά συμμετείχαν σε μία κοινή πραγματικότητα κατανοητή διαμέσω του μύθου. Ο συγγραφέας θα έπρεπε στη συνέχεια να πάψει να θεωρεί την μυστικιστική σκέψη ως χαρακτηριστικό των πρωτόγονων χρόνων. (4)
Απαλλαγμένη από εξελικτικές υποθέσεις, αυτή η διπολικότητα μπόρεσε να διατηρηθεί και να ερμηνευθεί ως συμπληρωματικό βοήθημα των δύο τρόπων γνώσης που συνυπάρχουν στον άνθρωπο: της μυθικής σκέψης και της ορθολογικής σκέψης κατά τον Leenhardt και της μυθικής σκέψης-σκέψης τελολογικής (εννοιολογική) κατά τον Levi Strauss. (6)
O μύθος ως απάντηση στο μυστήριο της καταγωγής, αντιπαραθέτει στο τυχαίο και ασυνεχές της ιστορίας, τον αμετάβλητο χρόνο των ενάρξεων. Τοποθετεί τον άνθρωπο μέσα στον κόσμο, ως άλλο μικρόκοσμο μέσα στον μαρκόκοσμο του σύμπαντος και κατανοεί την ανθρώπινη οντότητα σαν αυτοτελές μέρος της φύσης. Η οντολογία και η κοσμολογία είναι λοιπόν συμπληρωματικές, τα όντα, η κοινωνία και ο κόσμος είναι αλληλένδετα: από τη μιά μεριά το δημιούργημα είναι αχώριστο από το δημιουργό του και προκύπτει συνεπώς, από την ενέργεια της δημιουργίας, η συνύπαρξη στη φύση του «φυσικού» και του «υπερφυσικού» και από την άλλη μεριά ο άνθρωπος κατανοεί «ανθρώπινα» το σύμπαν, η φύση και η κοινωνία διέπονται από την ίδια «έννομη» ή καλύτερα κανονιστική τάξη.
Στις κοινωνίες προφορικής παράδοσης, η ομιλία και οι χειρονομίες είναι δύο συμπληρωματικοί τύποι διάχυσης του πολιτισμού. Η γλώσσα των λέξεων και αυτή των κινήσεων, η γλώσσα των διατυπώσεων και αυτή των πρακτικών είναι αχώριστες, αφού ο λόγος, η ομιλία αποτυπώνεται στη χειρονομία και η χειρονομία παίρνει μορφή διαμέσου του λόγου. Διαχρονική επανάληψη και μίμηση μέσα στο διάστημα αποδίδουν στη λέξη ή στην κίνηση την αξία του τελετουργικού.
Αυτή η «τελετουργοποίηση» έχει σαν αποτέλεσμα να προσδώσει στο γεγονός την έννοια της κανονιστικής αξίας. Λέξεις, μορφές, πράξεις τελετουργικότητας συνδέουν αναπόσπαστα το γεγονός του παρόντος στο παρελθόν, που καθίσταται έτσι μοντέλο και παράδειγμα προς μίμηση, με άλλα λόγια μοντέλο πρώιμης δικαιϊκής συμπεριφοράς. Οι λέξεις, οι μορφές και οι πράξεις τελετουργικότητας παίζουν έτσι το ρόλο του εργαλείου υπενθύμισης-επανάκλησης ενός ιστορικού παρελθόντος ή τιμητικής θύμισης ενός μυθικού παρελθόντος- και συνδέσμου ένωσης της ομάδος με τους προγόνους και τις θεότητές της (7).
Οι τελετουργικές πράξεις προσδίδουν έτσι στους μύθους, εκμοντερνίζοντάς τους, την αλήθεια τους. Πέρα από τη αφηγηματική μορφή του, ο μυθικός «λόγος» γίνεται, διεπόμενος από το τελετουργικό, ένας λόγος αληθής και αποτελεσματικός.

1. Νόμος και Έθιμο
Από το μύθο στο δίκαιο, περνάμε από το πλαίσιο των κοσμο-ανθρώπινων σχέσεων, διεπουσών το ον μέσα στο σύμπαν, στο πλαίσιο των κοινωνικών σχέσεων που αφορούν τον άνθρωπο μέσα στην κοινωνία.
Από ιστορικής σκοπιάς, το πέρασμα από τον ένα πλαίσιο στο άλλο ερμηνεύτηκε με τους όρους «καταγωγή» και «διαδοχή», το δίκαιο πηγάζει, σύμφωνα με την ερμηνεία αυτή, από το μύθο και το τελετουργικό, πιό συγκεκριμένα, ο μύθος ή το τελετουργικό παρέχουν «τους προγόνους της δικαιϊκής λειτουργίας», σύμφωνα με τη φράση του Gernet. Υπάρχει λοιπόν, σύμφωνα πάντα με τον συγγραφέα, μία προ-δικαιϊκή κατάσταση που προηγείται του («κοινωνικού») δικαίου όπου «οι σχέσεις που ονομάζουμε σήμερα δικαιϊκές είναι προϊόν μίας άλλης μεθοδου νοητικής διεργασίας απ’ότι αυτή του δικαίου». Έτσι, στην αρχαία Ελλάδα, η εθελοντική και καλοπροαίρετη προσφορά αποτελούσε τη βάση της δέσμευσης, ο όρκος ήταν ο άμεσος «πρόγονος» του σύγχρονου συμβολαίου, η κατάρα του εκδικούμενου εναντίον του δολοφόνου θα ήταν η πρώτη μορφή μήνυσης/ (καταψηφιστικής αγωγής) (8).
Από ανθρωπολογικής σκοπιάς το πέρασμα από το μυθικό πλαίσιο στο δικαιϊκό μπορεί να ερμηνευθεί σαν ομολογία.
Στο ζευγάρι μύθος-τελετουργικό υπό θρησκευτικής απόψεως αντιστοιχεί στο δικαιϊκό πλάνο το ζευγάρι νόμος-έθιμο: στο μύθο απαντά ο νόμος, στο τελετουργικό απαντά το έθιμο: ο νόμος είναι στο έθιμο αυτό που ο μύθος είναι στο τελετουργικό.

1. Ο νόμος, ως έννοια ομόλογη του μύθου
· Ο νόμος είτε πηγάζει από το Θεό, είτε από τον Ανώτατο Άρχοντα ή από το
λαό τοποθετείται, όπως ο μύθος, στην τάξη του αντιληπτού, στο επίπεδο των συλλογικών αναπαραστάσεων
Ο νομικός λόγος όταν τείθεται υπό ερμηνεία ή υπόθεση είναι, όπως ο μυθικός
λόγος κατά την αφήγηση, μία κατάφαση των κανονιστικών προτάσεων. Οι διατυπωμένες ιδέες ή τα σχετικά γεγονότα νοοούνται σαν αξίες των οποίων η παραβίαση επισείρει ποινή.
· Στην εκφραστική δύναμη των μύθων αντηχεί η δύναμη του νόμου. Οι ιδέες
και οι αξίες που διαχέονται στο δίκαιο και στο μύθο παίρνουν από την υπερβατική εξουσία από την οποία προέρχονται την υποχρεωτικότητα δεσμευτική ή πειστική την οποία έχουν ανάγκη για να εκσυγχρονιστούν.

2. Το έθιμο, ως έννοια ομόλογη του τελετουργικού
Το έθιμο, είτε είναι μία συνήθεια αιώνια, είτε είναι μία μόνιμη συνήθεια
άλλων, τοποθετείται, όπως το τελετουργικό, στην τάξη «των εμπειριών», στο επίπεδο των συλλογικών συνηθειών και πρακτικών
Η γλώσσα του εθίμου όπως αυτή του τελετουργικού είναι μία γλώσσα που δε
περιέχει λέξεις, αλλά γεγονότα, ή καλύτερα πράξεις που παίρνουν το νόημα και την αξία που τους δίνει μία συγκεκριμένη ομάδα ή η συλλογική κοινωνία
Το έθιμο, όπως το τελετουργικό, λαμβάνει από τη φανταστική ή πραγματική
«αρχαιότητα» που του προσδίδει η κοινή γνώμη, τη δύναμη να επιβληθεί και να διαρκέσει ([1]).
3. Σχέσεις Νόμου-Εθίμου
Οι σχέσεις νόμου και εθίμου είναι άλλοτε αρμονικές και άλλοτε όχι.
Ο νόμος τείνει να γίνει έθιμο, υπό την έννοια ότι επιβάλλει σαν μοντέλο (δικαϊικό) την αξία που εμπεριέχει. Ο νομικός κανόνας έχει το χαρακτηριστικό ότι τείθεται για να εφαρμοστεί τόσο σήμερα όσο και αύριο. Η δικαιϊκή αξία έχει σαν αποστολή να «περιορίσει» τη συμπεριφορά μας και να διαχυθεί στα ήθη, υπό την ίδια έννοια, το έθιμο είναι προορισμένο για να λάβει από το δικαστή ή το νομοθέτη την αναγνώρισή του, έτσι ώστε να περάσει μέσα στο δίκαιο, ως δεσμευτικός πλέον κανόνας.
Η αντιπαλότητα ανάμεσα στο νόμο και το έθιμο μπορεί να προέρχεται από το γεγονός ότι στο ίδιο νομικό σύστημα, το έθιμο υπερέχει του νόμου που κρίνεται κακός ή πεπαλαιωμένος, η σύγκρουση μπορεί ομοίως να προέλθει από τη συνάντηση δύο διαφορετικών συστημάτων όταν το ένα επιδιώκει να υπερισχύσει του άλλου. Ο νόμος γίνεται τότε το όργανο της υπεροχής στα χέρια της κυριαρχούσας δύναμης και το έθιμο αντιπροσωπεύει τη δύναμη αντίστασης του «υπόδουλου» λαού. Απέναντι στην έννομη τάξη, το έθιμο παύει να «δημιουργεί» (νέους κανόνες), και γίνεται η δύναμη που αρνείται και καταργεί την νέα επιβληθείσα τάξη. Στις αποικιοκρατούμενες χώρες, ο νόμος έγινε ένα από τα χαρακτηριστικά της αποικιοκρατικής δύναμης, ενώ το δίκαιο των αυτόχθονων λαών έπαιξε το ρόλο του «εθιμικού δικαίου». Το προφορικό έθιμο των αυτόχθονων έχασε το διδυμοποιημένο αντίγραφό του, και βρέθηκε μόνο του απέναντι στον ξένο νόμο με συνέπεια το παραδοσιακό δικαιϊκό σύστημα να υποστεί μία εκ βάθους αλλοίωση (9).
Θα έπρεπε λοιπόν να εξετάσουμε την παράδοση προκειμένου να μελετήσουμε αυτού του είδους τα δίκαια υπό το πρίσμα της φυσιολογικής λειτουργίας τους, να βρούμε τις δύο αλληλοσυμπληρούμενες πηγές του νόμου και του εθίμου, και γενικά, να βρούμε το σύνολο των διαδικασιών της δημιουργίας και της εφαρμογής των νομικών κανόνων.

2. Νόμος και Μύθος

Στο βαθμό που ο άνθρωπος καλείται να αναπαράγει την δημιουργία και να συμμορφώσει την συμπεριφορά του στις επιταγές του φυσικού δικαίου, μπορεί να σφετεριστεί την δυνατότητα του νομοθετείν, χωρίς να προσποιείται ότι έχει πρόσβαση στην υπέρτατη γνώση, όπως ο πλατωνικός βασιλιάς – φιλόσοφος; Δεν υπάρχει ασυμβατότητα ανάμεσα στην αναγνώριση μιας κοσμικής έννομης τάξης καταγεγραμμένης στα ιερά βιβλία ή τους μύθους και στην επιβεβαίωση μιας εξουσίας που νομοθετεί; Η ιστορία και η εθνολογία αποδεικνύουν αυτή τη ασυμβατότητα για πολλές κοινωνίες. Ας αναφέρουμε εν τάχει μερικά παραδείγματα:

- Στην εβραική θρησκεία, η Τορα, η χάρτα της συμπεριφοράς της Συναγωγής με τον Γιαχβε, των οποίων οι ιερείς είναι οι θεματοφύλακες και οι ειδικοί, διέπουν την ζωή του λαού του Θεού σε όλους τους τομείς και δεν αφήνουν χώρο για καμία νομοθετική εξουσία του βασιλιά, ακόμα και στην εποχή του Δαβίδ και του Σολομώντα (10)
- Στην παραδοσιακή Ινδία, το σύστημα των σαστρα δεν επέτρεπε στον βασιλιά να νομοθετεί στον χώρο του καλού εθίμου και γενικά σε αυτόν του ντχάρμα.
- Στην κινέζικη σκέψη, η ιδέα ενός θεϊκού νομοθέτη στον οποίο οι διατάγες θα μπορούσαν να αποκρυπτογραφηθούν, δεν είναι αποδεκτή. Η ιδέα των αφηρημένων και κωδικοποιημένων νόμων είναι απορριπτέα διότι, γράφει ο Νεεντχαμ, «η αρμονική συνεργασία όλων των όντων δεν δημιουργείται από διαταγές μιας ανώτερης αρχής, που θα τους υπερέβαινε, αλλά από το γεγονός ότι είναι όλα στοιχεία μιας ιεραρχίας συλλογικοτήτων που σχηματίζουν το κοσμικό μοντέλο και που δεν υπακούν παρά σε εσώτερες διαταγές της ίδιας τους της φύσης». Στους θετικούς νόμους ΦΑ των νομικών, οι Κομφουκιανοί θα αντέτασσαν θριαμβευτικά τα τελετουργικά, τα καλά έθιμα ΛΙ, που αποτρέπουν την δημιουργία προβλημάτων πριν ακόμη, αυτά ανακύψουν, ενώ οι νόμοι δεν είναι αποτελεσματικοί, παρά για να καταστείλουν τα φαινόμενα.
- Στο μουσουλμανικό παραδοσιακό δίκαιο – το οποίο δεν είναι μουσουλμανικό παρά στον βαθμό που αναφέρεται σε ορισμένα ιερά κείμενα – δεν υπάρχει νομοθεσία, όπως την εννοεί ο κοινός δυτικός, νους; Ο νόμος δεν είναι μια τυπική πηγή δικαίου, ουτε μια μορφή παραγωγής δικαίου και ο άρχων δεν έχει την νομοθετική εξουσία.
- Στο σουμερο-ακκαδικό δίκαιο, η εξουσία του νομοθετείν, αποτελούσε ένα από τα προνόμια του βασιλιά, του οποίου η βάση ήταν η θεϊκή καταγωγή αλλά στην πραγματικότητα ο βασιλιάς δεν έκανε τίποτα άλλο από το να εφαρμόζει τον λόγο του Θεού. Εάν ο νόμος, συνιστούσε μία από τις βασικές εκδηλώσεις της βασιλικής εξουσίας, η νομοθετική εξουσία αποδιδόταν στον ίδιο τον θεό. Επιπλέον, ο σκοπός του νόμου ήταν πριν από όλα να εδραιώσει την δικαιοσύνη και την ισότητα και οι νομοθετικές απαγορεύσεις αφορούσαν εξειδικευμένες περιπτώσεις, όπως για παράδειγμα οι μεταρυθμίσεις του Ουρουκαζινα, βασιλιά του Λαγκας (14).
- Στην (Μαύρη) Αφρική οι μύθοι της γένεσης του σύμπαντος και της κοινωνίας, μας διδάσκουν ότι η δημουργία του σύμπαντος διαταράχθηκε από έναν απεσταλμένο του χάους και αποκαταστάθηκε από έναν ουράνιο ρυθμιστή ή έναν λαικό ήρωα, και ότι ο άνθρωπος αποτελεί το μικρόκοσμο του σύμπαντος και ότι η κοινωνική τάξη είναι ενιαία με την παγκόσμια τάξη (15).

Έτσι στην γένεση Ντογκόν, ο ουράνιος δάσκαλος Άμμα, μετά την με χαρακτήρα κάθαρσης θυσία του και την ανάστασή του, έγινε ο ρυθμιστής της δημιουργίας και ο πατέρας των τεσσάρων φυλών. Αυτό το έργο της αποκατάστασης της τάξης στον κόσμο δεν σταματά να επαναλαμβάνεται χάρη στις τελετουργίες που πραγματώνουν τον λόγο της Δημιουργίας και διαρκώς επαναθέτουν σε ισορροπία την κοινωνική τάξη, μία τάξη που συνέχεια απειλείται από τις παραβιάσεις του ανθρώπου (16). Στην φυλή των Μπαμπαρα, ο δάσκαλος του λόγου Φαρο, θα προχωρήσει στην «διανομή των όντων και των πραγμάτων» , θα κατηγοριοποιήσει τα έμψυχα όντα, θα ορίσει τις κάστες, θα υποδείξει τις απαγορεύσεις σχετικά με τη τροφή που κάθε κατηγορία θα έπρεπε να σέβεται, και θα αναθέσει σε ιδιοφυείς ανθρώπους να επαγρυπνούν για την τήρηση της παγκόσμιας τάξης (17). Στην φυλή των Μπάσα, ο παίκτης του λουθ, ο Μαναλ, θα στραφεί ενάντια στον τύραννο, θα συσπειρώσει όλους τους ανθρώπους που έκαναν την έξοδό τους από την «σπηλιά της ευτυχίας» και θα θεσπίσει τις αρχές των ομαδοποιήσεων και των διαφοροποιήσεων των όντων που αποτελούν την «χάρτα» της ενότητας και της αλληλεγγύης της κοινότητας (18).

Ο νόμος ανάγεται έτσι στον πρώιμο χρόνο και καθίσταται επίκαιρος μέσα από τις μεγάλες τελετουργίες που έχουν προέχουσα θέση στις βασικές περιόδους της ανθρώπινης και της αγροτικής ζωής. Είναι αυτός ο ρυθμιστικός τελετουργικός λόγος του κόσμου και της κοινωνίας, που λειτουργεί άλλοτε συσταλτικά και άλλοτε διασταλτικά, άλλοτε με επιταγές και άλλοτε με απαγορεύσεις, θεσπίζει τις ταξινομήσεις, τις κατηγορίες που διέπουν την επικοινωνία μεταξύ των έμβιων όντων στον χώρο του ορατού αλλά και του αόρατου, σε όλα τα επίπεδα και στις εκδήλωσεις της ζωής.

Εκτός από μερικές κοινωνίες[2] όπου το πρόσταγμα παίρνει μερικές φορές την μορφή μια διαρκούς και γενικής εντολής, ο αρχηγός ή ο βασιλιάς δεν νομοθετεί, ο νόμος δεν είναι ένα όργανο της εξουσίας του και δεν είναι η κύρια μέθοδος παραγωγής του Δικαίου.

Σε μία θεώρηση, όπου η σχέση μεταξύ των ανθρώπων είναι συμπληρωματική της σχέσης που συνδέει τον άνθρωπο με τον δημιουργό του, το δίκαιο δεν παίρνει την μορφή ενός συνόλου γενικών και διαρκών κανόνων, προερχομένων από τις ανθρώπινες αξίες. Η τυποποίηση του Δικαίου σε θετικούς κανόνες από όπου εξάγουμε επαγωγικά τις λύσεις προϋποθέτει μια κοινωνία όπου ο νομικός θεωρείται κάτι σαν τον μαθηματικό – γεωμέτρη της κοινωνικής ζωής. Αυτή η ιδέα, ότι δηλαδή ο άνθρωπος μπορεί με την βούλησή του να δημιουργήσει νομικούς κανόνες είναι αντίθετη με την θεώρηση του κόσμου που μας αποκαλύπτουν οι μύθοι: ο άνθρωπος εκεί δεν έχει την εξουσία να φτιάξει το νόμο αλλά έχει την εξουσία να πει το δίκαιο, να αποδώσει δικαιοσύνη (ius dicere : ius facere). Εάν ο νόμος δεν ανήκει στην δικαιοδοσία του ανθρώπου, αυτό δεν συμβαίνει διότι, όπως νομίζαμε, η νοοτροπία αυτών των κοινωνιών είναι ανίκανη λειτουργήσει αφαιρετικά και αφηρημένα, γενικευτικά, να προβλέψει το μέλλον, αλλά διότι ο νόμος είναι η θεϊκή ιεραρχία ή κυρίως επειδή ο μύθος παίρνει συχνότερα την θέση του νόμου.

Θα μπορούσαμε δηλαδή παραδεκτά να πούμε ότι ο μύθος αντιστοιχεί σε μια αμετάβλητη και άθικτη νομοθεσία, συγκρινόμενη με τις πλάκες του Μωσαικού Νόμου; Σίγουρα, ο μύθος μπορεί να παρουσιαστεί επίσημα στις απαρχές του κόσμου (τυπικά να αναχθεί στις αρχές του κόσμου) – αυτό που εξηγεί ότι ο μύθος της ίδρυσης της κοινωνίας, μπορεί να ταυτιστεί είναι να είναι αδιαχώριστος από τον μύθο της δημιουργίας του σύμπαντος. Αλλά στην πραγματικότητα, ο μύθος χρησίμευσε συχνά ως τρόπος δικαιολόγησης και νομιμοποίησης της πραγματικής κοινωνικής ιεραρχίας.

Εάν εκπληρώνει αυτήν την λειτουργία σε πολιτικό επίπεδο, είναι γιατί η α-χρονικότητα ή αυτή η δικιά του χρονικότητα, του επιτρέπει να είναι με κάποιον τρόπο πάντα επίκαιρος, σαν ένα δοχείο έτοιμο να πάρει το σχήμα ενός μεταλλασσόμενου, διαφορετικού κάθε φορά περιεχομένου. Πράγματι ο μύθος εκφράζεται όχι όπως ο νόμος σε μία κυριολεκτική γλώσσα νοημάτων, αλλά σε μία γλώσσα μεταφορική και αναλογική όπου τα σημάδια δεν αποκαλύπτονται σε βάθος παρά στους μυημένους και ερμηνεύονται διαφορετικά από τους κατέχοντες την παράδοση. Είναι αυτό που διατηρεί το μυστήριο για τον άσεμνο και τον διαφορετικό τουλάχιστον θεωρητικά ανθρώπινο νόμο που υποτίθεται ότι είναι κατανοητός από όλους.

Όπως οι μύθοι με τα ζώα (οι μύθοι του Αισώπου) μας χρησιμεύουν ως δείγμα ηθικής, οι μύθοι χρησιμεύουν ως νομικό μοντέλο. Η μελέτη τους, σε κοινωνίες όπου επέχουν θέση νόμου, μας επιτρέπει συνεπώς να έχουμε καλύτερη γνώση του νομικού τους συστήματος και συμβάλλει στο να τα απελευθερώσουμε από το δυτικά νομικά μοντέλα στα οποία πολύ συχνά βρίσκονται εγκλωβισμένα.

ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΩΣ ΣΥΣΤΗΜΑ ΑΝΤΑΛΛΑΓΗΣ

Κάθε έννομη τάξη, καθορίζει τα υποκείμενά της, το πεδίο ισχύος της και τους τρόπους με τους οποίους εμφανίζεται.



1. ΟΙ ΠΟΛΤΙΚΟ – ΝΟΜΙΚΈΣ ΕΝΩΣΕΙΣ

1) Το δίκαιο τείνει να γίνει μια εξουσία όταν αποτελείται από άτομα που έχουν συνείδηση της τυπικής τους ταυτότητας ή από μια οικομενική συλλογικότητα.

Ο υποκειμενικός ατομικισμός και η κρατική συλλογικότητα είναι οι δύο όψεις της ίδιας μονιστικής θεώρησης του δικαίου, όπου στην πρώτη περίπτωση το δίκαιο θεωρείται μέρος της ατομικής ταυτότητας ενώ στην δεύτερη εμφανίζεται σαν να είναι ένα εξωτερικό προς το άτομο φαινόμενο.

Σε μία κοινωνία ατομιστική και φιλελεύθερη που προυποθέτει την αφηρημένη ιδέα της ισότητας των ατόμων, η έννοια του υποκειμενικού δικαίου καλείται να παίξει τον κυρίαρχο ρόλο. Η ιδέα ότι το δίκαιο βρίσκεται εντός του ατόμου, ότι το άτομο διαθέτει εγγενώς μια δύναμη δράσης και ένα πεδίο ελευθερίας, βρίσκεται στη βάση της σύγχρονης δυτικής έννοιας του συμβολαίου, αμοιβαίου και εκουσίου, και αυτής του νόμου ως έκφρασης της εθνικής βούλησης ή ενός κοινωνικού συμβολαίου της πλειοψηφείας.

Σε μια κοινωνία κολλεκτιβιστική και αυταρχική το δίκαιο είναι εκτός του ατόμου. Αποκαλύπτει την δημόσια δυνατότητα που ερείδεται στην ανώτατη εξουσία και στην απρόσωπη συλλογικότητα και τείνει να γίνει ένα με την κρατική εξουσία.

Το σύγχρονο δυτικό κράτος, συγκεντρωτικό και γραφειοκρατικό εμφανίζεται ως ένα κομμάτι της κοινωνίας που έχει συγκεντρώσει την συλλογική της εξουσία (Prouhdon), που θέλει να τοποθετηθεί πάνω από την κοινωνία, και να αποδεσμευθεί από αυτήν όλο και περισσότερο (Engels). Όποια κι αν είναι η δύναμη της κυριαρχίας της ομάδας που εξουσιάζει (Marx) η μιας ομάδας κυριαρχίας που κρατάει το μονοπώλιο του φυσικού εξαναγκασμού, το μονιστικό σύγχρονο κράτος προσανατολίζει την γενική δράση της κοινωνίας και οργανώνει το σύνολο της κοινής ζωής.


2) με το θρίαμβο του νομικού κρατικισμού και του νομικού ατομικισμού, οι δυτικοί νομικοί ριψοκινδύνευαν να μην μπορούν πλέον να δουν (να χάσουν από το οπτικό τους πεδίο) ότι το δίκαιο σε άλλες κοινωνίες, αφορά τα άτομα μέσα στις συγκεκριμένες διαφοροποιήσεις τους και τους ειδικότερους κοινωνικούς ρόλους, με την έννοια των διάφορων συλλογικοτήτων που συνθέτουν το σύνολο της κοινωνίας.

Οι νομικοί – κοινωνιολόγοι σε αυτό το πρώτο τέταρτο του αιώνα, όπως οι Duguit, και Hauriou , επέμειναν επί της έννοιας του δικαίου ως ανώτερου και προγενέστερου του Κράτους και διαχώρισαν τα διάφορα επίπεδα της κοινωνικής πραγματικότητας και της νομικής ζωής που αντιστοιχούσε σε αυτά, όπως επίσης και τις διενέξεις μεταξύ των διαφορετικών τάξεων του δικαίου.

Στην συνέχεια, κοινωνιολόγοι νομικοί όπως ο Gurvitch, επεσήμαναν τις διάφορες διαρθρώσεις του δικαίου μέσα στα ίδια τα κοινωνικά πλαίσια (δίκαιο της υπαίθρου, αστικό, οικογενειακό, συνδικαλιστικό, εκκλησιαστικό δίκαιο) και προσδιόρισαν την θέση των νομικών κανόνων μέσα στο σύνολο των κοινωνικών κανονων των διαφορετικών ομάδων (ο ρόλος των νομικών, των ειδικών της συστηματοποίησης του δικαίου) για να αναλύσουν στην συνέχεια τη σχέση μεταξύ αυτών των διαφορετικών διαρθρώσεων στο πλαίσιο του κοινωνικού συνόλου και να κατανοήσουν τον συνδυασμό με την μορφή της έννομης τάξης. (2)

Ο νομικός μονισμός αμφισβητείται πλέον όλο και περισσότερο από τις πολυάριθμες έννομες τάξεις που ανταγωνίζονται σήμερα με την καθαρά κρατική τάξη, είτε σε επίπεδο ενδο – κρατικό (συνδικάτα, ενώσεις, εκκλησίες…) ειτε σε επίπεδο υπερ – κρατικό (ΟΝ,Υ, ευρωπαικές κοινότητες).

Από την πλευρά της η πολιτική ανθρωπολογία έχει τονίσει την ποικιλία των διαδικασιών της συγκρότησης ενός Κράτους και το γεγονός ότι δεν παρουσιάζει πλέον μια ομοιογενή όψη σε όλες τις κρατικές κοινωνίες : στο ενωτικό Κράτος αντιπαραθέτουμε το κατακερματίζον / διαιρεμένο Κράτος, σε διάφορα επίπεδα:

- Διαίρεση σε επίπεδο εδαφικό, όταν η ενσωμάτωση είναι αδύναμη στο βαθμό που απομακρυνόμαστε από το κέντρο προς την περιφέρεια.
- Διαίρεση σε επίπεδο κυβερνητικού μηχανισμού όταν οι εξουσίες δεν ιεραρχούνται αλλά επαναλαμβάνονται σε διαφορετικά επίπεδα.
- Διαίρεση εν τέλει σε επίπεδο άσκησης εξουσίας, όταν η κυρίαρχη ομάδα δεν έχει το μονοπώλιο της εξουσίας και οφείλει να συχωνευθεί μαζί με άλλους οργανισμούς (3).

3) «έχουμε τόσο πολύ, έλεγε ο Hocart, την συνήθεια να κυβερνιώμαστε, να είμαστε υπό την εξουσία, που σκεφτόμαστε ότι αυτό είναι το πιο φυσιολογικό πράγμα στον κόσμο, κάτι παραπάνω από αυτονόητο»(4). Όσο για τους δυτικούς νομικούς, δεν μπορούν με ευκολία να σκεφτούν το δικαίου χωρίς το κράτος, όσο κι αν είναι αλήθεια ότι στην γέννηση της σύγχρονης ιδέας του Κράτους αντιστοιχεί ένας νέος τρόπος αντίληψης του δικαίου και των πηγών του. (5)

Η μελέτη των πολιτισμών προφορικής παράδοσης μας αποκαλύπτει ότι η πολιτική κοινωνία δεν αποτελείται από αφηρημένες ατομικότητες που εναλλάσσονται, οι οποίες θα ήταν αυτόνομα υποκείμενα δικαιωμάτων – εξουσιών, αλλά από διάφορες ομάδες, οικογενειακές, εδαφικές, ηλικιακές, πρωτοβουλίας, που εμπλέκονται και αλληλοκαλύπτονται. Η μελέτη αυτή θέτει στο προσκήνιο συγκεκριμένους και διαφορετικούς παράγοντες που αναλαμβάνουν διάφορες λειτουργίες μέσα στην Πόλις.

Το δίκαιο, μακριά από το είναι η εξουσία ενός μόνου ατόμου, είναι λοιπόν η δικαιοδοσία που απονέμεται από την κοινότητα και τα προνόμια του ανθρώπου είναι, στην περίπτωση αυτή, κοινωνικά χατακτηριστικά που αντιστοιχούν στις υποχρεώσεις απορρέουσες από το γεγονός ότι ο άνθρωπος ανήκει σ’αυτές τις συστατικές (του Κράτους) ενότητες (cf infra την έννοια του καταστατικού).

Είναι ο λόγος για τον οποίον η (άσκηση της) πολιτική (ς), από τη στιγμή που συγκροτείται σε διαφορετική εξουσία, δεν αποδίδεται συνήθως σε αυτόνομη αρχή και σε συγκεκριμένο όργανο, με δική της διοικητική και δικαστική αρμοδιότητα, αλλά παραμένει εξαρτώμενη (υποκείμενη) στις άλλες εξουσίες και ειδικότερα στην οικογενειακή και στη θρησκευτική, και για τον ίδιο λόγο η εγκαθίδρυση συγκεντρωτικών μορφών διακυβέρνησης μπορεί να συμβιβαστεί με την αναγνώριση ιδιαίτερων τοπικών εξουσιών.

Με ταλέντο ο P.Clastres έχει αντιπαραθέσει τις κοινωνίες χωρίς ιστορία που έχουν μη εξαναγκαστη πολιτική εξουσία (που αρνούνται να επιτρέψουν στην εξουσία να γίνει εξαναγκαστή), με τις ιστορικές κοινωνίες που έχουν εξαναγκαστή πολιτική εξουσία. Εκτός του ότι είναι δύσκολο να πούμε που αρχίζει και που τελειώνει ο πολιτικός εξαναγκασμός, η αντιπαράθεση δεν θα μπορούσε να πάρει όλη την αξία της, παρά με τη (συγκριτική) θεώρηση και άλλων μορφών εξαναγκασμού, ειδικότερα της θρησκευτικής ή οικονομικής τάξης.

Η αντιπαράθεση των πολιτικών συστημάτων που μας αποκαλύπτει η εθνολογία θα έπρεπε να μας επιτρέπει την μελέτη των συνθηκών και των παραγόντων που καθορίζουν το πέρασμα από μια εξουσία υποταγής σε μια εξουσία κυριαρχίας και συνακόλουθα από ένα δίκαιο καθήκον σε ένα δίκαιο εξουσία.


2. ΤΑ ΝΟΜΙΚΑ ΠΕΔΙΑ ΤΗΣ ΚΟΙΝΩΝΙΚΗΣ ΖΩΗΣ


1) Έχει σημασία να ορίσουμε για κάθε κοινωνία την ιδιαιτερότητα του νομικού πλαισίου της μέσα στο σύνολου του κοινωνικού συστήματος του ερευνούμενου πληθυσμού, να διακρίνουμε ανάμεσα στα φαινόμενα δικαίου και στα φαινόμενα απουσίας δικαίου, να εξετάσουμε πως τα κοινωνικά γεγονότα μετέχουν στη νομική ζωή κα πως τα νομικά γεγονότα απονομικοποιοούνται. Αυτή η μελέτη της μεταμόρφωσης των «γεγονότων» σε «δίκαιο» και του «δικαίου» σε «γεγονότα» είναι εξαιρετικής σημασίας σ’αυτή τη μεταβατική περίοδο κατά την οποία τα νομικά συστήματα βρίσκονται σε φάση πλήρους μετάλλαξης.

Όπως έδειξε και ο J. Carbonnier το δίκαιο δεν είναι μία συνέχεια χωρίς ελλείψεις: επειδή είτε τα γεγονότα του αντιστέκονται σε τέτοιο βαθμό που οφείλει να παραιτηθεί από την επικράτηση της τάξης που επιθυμεί να επιβάλλει, είτε επείδή δεν λαμβάνει υπ΄οψιν του κάποιες πραγματικές καταστάσεις, είτε τέλος επειδή περιορίζει το πεδιο δράσης του σε ορισμένους τομείς της κοινωνικής πραγματικότητας ή δεν παραμβαίνει παρά υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Πρέπει λοιπόν να εγκαταλείψουμε το πανδικαιϊκο αξίωμα, σύμφωνα με το οποίο το δίκαιο καλύπτει όλη την κοινωνική πραγματικότητα και να προσπαθήσουμε να προσδιορίσουμε την φύση και την ειδικότερη λειτουργία του δικαίου μέσα στο σύνολο του κοινωνικού συστήματος της θεωρούμενης κοινωνίας, της υπό μελέτη κοινωνίας.

2) Η πλειοψηφία των ορισμών του Δικαίου που συναντούμε στην εθνολογική φιλολογία είναι είτε πολύ εκτενείς είτε είναι πολύ περιορισμένοι.

Σύμφωνα με κάποιους συγγραφείς, το Δίκαιο κρατάει όπως ο Θεός όλο το σύμπαν και το νομικό γεγονός συγχέεται με το έθιμο:

S. Harland. « το πρωτόγονο δίκαιο είναι στην πραγματικότητα το σύνολο των εθίμων μιας φυλής» (9)

Driberg: «Το δίκαιο συμπεριλαμβάνει όλους τους κανόνες συμπεριφοράς που διέπουν τις αντιδράσεις των ανθρώπων και των κοινοτήτων» (10).

Malinowski : «Το δίκαιο (law) είναι ένα «σύνολο επιτακτικών υποχρεώσεων, που θεωρούνται ως δικαιώματα για την μία πλευρά και ως καθήκοντα για την άλλη, που παραμένουν σε ισχύ από έναν ειδικό μηχανισμό αμοιβαιότητας και δημοσιότητας, εγγενή στην ίδια την δομή της κοινωνίας» (11). Αυτοί οι συγγραφείς παραγνωρίζουν ότι δεν είναι όλοι οι κανόνες νομικοί και ότι δίπλα από αυτούς τους αμιγώς νομικούς κανόνες υπάρχουν κανόνες ευγένειας και ευπρέπειας κοινωνικής συμπεριφοράς, κανόνες ηθικοί και θρησκευτικοί που δεν αποτελούν δίκαιο. Πρέπει όμως να αναγνωρίσουμε ότι είναι πολλές φορές δύσκολο να διακρίνουμε ανάμεσα στο ταμπού και έναν νομικό κανόνα και ότι, σε κάποιους τομείς, οι σχέσεις ανάμεσα στο «Δίκαιο» και στην «Θρησκεία» είναι πάρα πολύ στενές. Η αλληλοκάλυψη των δύο κόσμων, του θρησκευτικού και του νομικού, οδήγησε έτσι τον Durkheim και τον Mauss να ψάξουν τις ρίζες του ποινικού δικαίου στην θρησκεία. Για τον Durkheim, η ποινή είναι πρώτ’ απ’ όλα μια εξιλέωση και υπάρχει στο βάθος αυτής της έννοιας η ιδέα «μιας ικανοποίησης υπερ.....του ιερού». Για τον Mauss, η ποινή είναι η «κύρωση των τελετουργικών απαγορεύσεων που παρέβη ο άνθρωπος» (12).

Σε αντίθεση με τους πρώτους συγγραφείς που επεκτείνουν το δίκαιο στο σύνολο της κοινωνίας, άλλοι το περιορίζουν στους εγκεκριμένους κανόνες – ή τους εν δυνάμει εγκεκριμένους – από τον φυσικό εξαναγκασμό που πηγάζει από μια αναγνωρισμένη κοινωνική αρχή.

Raddcliffe Brown : «Το Δίκαιο είναι η διατήρηση ή θέσπιση της έννομης τάξης, σε ένα συγκεκριμένο τόπο, μέσω της εξουσίας υποταγής που ασκεί ή έχοντας τη δυνατότητα να κάνει χρήση της φυσικής δύναμης»(13).
A. Hoebel: «Η απαραίτητη προϋπόθεση της ύπαρξης δικαίου σε κάθε κοινωνία είναι η νόμιμη άσκηση της φυσικής επιβολής, όπως αυτή έχει ανατεθεί (επιτραπεί) από το κοινωνικό σύνολο σε ένα συγκεκριμένο οργανο». (14)
Αυτοί οι τελευταίοι ορισμοί έχουν το μειονέκτημα ότι περιορίζουν το δικαϊικό πεδίο μόνο στους κανόνες που έχουν ένα χαρακτήρα υποχρεωτικότητας και των οποίων η ποινή επιφέρει την άσκηση της φυσικής επιβολής. Κατ’αρχάς υπάρχουν νόμοι προαιρετικοί, όπως υπάρχουν και άλλες ποινές εκτός της άσκησης φυσικής βίας. Επιπλέον, το δίκαιο δε συγχέεται απαραίτητα με κανόνες γενικούς και μόνιμους. Ο κανόνες δεν είναι, κατά την έγκυρη παρατήρηση του J. Carbonnier,«μία απαραίτητη και παντοτινή μορφή του δικαίου». (15)

3) Από τυπικής απόψεως θα μπορούσαμε γενικά να πούμε ότι το δίκαιο περικλείει μία εξουσία της οποίας η αρμοδιότητα είναι να προσδιορίζει αυτό που η κοινωνία θεωρεί ως δίκαιο, να είναι δηλαδή «αυτός που λέει το δίκαιο».
Αν και η πλειοψηφεία των κοινωνιών προφορικής παράδοσης δεν καταφεύγουν στο νόμο για να «πουν» το δίκαιο (Cf. Supra), σε όλες ωστόσο συναντούμε ενδιάμεσους θεσμούς με κύρια αποστολή το σεβασμό της ομόνοιας και της ειρήνης, μέσα από το παιχνίδι της διαμεσολάβησης και της συμφιλίωσης. Οι θεσμικές αυτές αρχές συναντούνται ανεξάρτητα από το βαθμό οργάνωσης και ειδίκευσης των οργάνων της κυβέρνησης.
Εξάλλου δεν υπάρχουν σε όλα τα επίπεδα της κοινωνίας, ούτε είναι πάντα θεσπισμένες. Άλλοτε αποτελούν ένα μόνιμο δικαστικό σώμα, και άλλοτε δεν είναι παρά μία ειδικευμένη αρχή και δικαιοδοτούν περιστασιακά. Επιπλέον οι αρμοδιότητές τους ποικίλουν από κοινωνία σε κοινωνία. Έτσι σε άλλες, ο ρόλος τους περιορίζεται στον έλεγχο μίας ιδιωτικής πρωτοβουλίας, και σε άλλες την αντικαθιστά κατά κάποιον τρόπο, είτε για να συμβιβάζει τα μέρη (μίας αντιδικίας), είτε για να τους επιβάλλει μία απόφαση. (17)
Σε όλες όμως τις περιπτώσεις, το δίκαιο είναι ένας τρόπος επικοινωνίας ανάμεσα σε Μένα και τον Άλλο μέσα σε μία κοινότητα. Πρόκειται για μία επικοινωνία που τελειώνει όταν οι διαπροσωπικές ή οι διακοινοτικές σχέσεις δεν είναι παρά σχέσεις ισχύος, εμποδίζουσες οποιαδήποτε παρέμβαση συμφιλίωσης ή ανεξέλεκτες.

3. Οι δικαιϊκές σχέσεις
1)Στατούτο-Συμβόλαιο
Το στατούτο αντιτίθεται συχνά στο συμβόλαιο γιατί θεωρείται ότι είναι μία κατάσταση που έχει επιβληθεί στον άνθρωπο, ενώ το συμβόλαιο είναι μία συμφωνία όπου ο άνθρωπος «συμμετέχει» οικειοθελώς. Αλλά αυτή η αντίθεση δεν είναι αποδεκτή, παρά μόνο σε μία θεωρία συνεναιτική και βουλητική του συμβολαίου που βασίζεται στο δόγμα της αυτόνομης βούλησης που παράγει υποχρεώσεις. Αυτή είναι η περίπτωση της δικής μας σύγχρονης αντίληψης όπου ο νόμος δεν παρεμβαίνει στη «συμφωνητική» διαδικασία παρά μόνο για να επιβάλλει το σεβασμό αυτών που έχουν ελέυθερα συμφωνηθεί. Υπό αυτή την έννοια η περιγραφόμενη αντίθεση δεν μπορεί να ισχύσει για άλλα δικαιϊκά συστήματα. (18)
Ανεξάρτητα από την ειδική θεωρία και από τη χρήση που κάθε κοινωνία μπορεί να κάνει, η έννοια του συμβολαίου (ή σύμβασης) περιγράφει τη συναλλακτική σχέση, το negotium, που συνδέει δύο εταίρους μεταξύ των οποίων πραγματοποιήθηκε μία συναλλαγή αγαθών ή υπηρεσιών. Πρόκειται για μιά συναλλαγή που δίνει απάντηση σε μία βασική ανάγκη: αυτής του συναλλάσειν, που μπορεί να προκύψει από εκούσιες ή ακούσιες σχέσεις, ελεύθερες ή εξαναγκαστέες, ειρηνικές ή εχθρικές...
Η συναλλαγή μπορεί να συνδέει είτε άτομα, είτε ομάδες, υπό τη μορφή σύμβασης ή ποινής, είτε άτομα με ομάδες, υπό τη μορφή καταστατικού χάρτη (ενός κράτους). Στην περίπτωση του συμβολαίου, τους εταίρους συνδέει μία διμερής ή (πολυμερής) σχέση, στην περίπτωση του καταστατικού χάρτη, υπάρχει ένα σύνολο σχέσεων που συνδέει το άτομο με την ομάδα στην οποία ανήκει.
Συνεπώς το συμβόλαιο και το στατούτο πηγάζουν από την ίδια αρχή της συναλλαγής, αλλά αντίκεινται το ένα στο άλλο όσον αφορά τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις:
Στην σχέση του συμβολαίου, η πίστωση έχει σαν αποτέλεσμα την οφειλή της άλλης πλευράς, με άλλα λόγια, το δικαίωμα του άλλου με υποχρεώνει, και εγώ υποχρεώνω σε παροχή τον άλλο με το δικαίωμά μου. Εν συντομία, η υποχρεώση γεννάται μέσα σε μία διαπροσωπική (ή «διακοινοτική» σχέση).
Στη σχέση που γεννάται από ένα στατούτο, η ομάδα ενδύει ένα από τα μέλη του με αμοιβαία δικαιώματα και υποχρεώσεις, ενώ το δικό της δίκαιο γίνεται πηγή υποχρεώσεων. Ενώ λοιπόν στο συμβόλαιο, το δικαίωμα του ενός γεννά υποχρέωση του άλλου, στο στατούτο, δικαίωμα και υποχρέωση συνυπάρχουν στο ίδιο πρόσωπο[3].
Έτσι, σύμφωνα με τον προτεινόμενο ορισμό, αρμόζει να δούμε στο σατούτο και στο συμβόλαιο δύο μοντέλα γύρω από τα οποία διαμορφώνονται οι δικαιϊκές σχέσεις. Η σημασία τίθεται πότε στο ένα πότε στο άλλο, ανάλογα με τα συστήματα δικαίου, ή τους τομείς της δικαιϊκής ζωής,
Το συμβατικό μοντέλο υπερισχύει εκεί όπου το άτομο, υπό την τυπική και αφηρημένη ταυτότητα του ενεργεί σαν εξατομικευμένο υποκείμενο, διαθέτον μία δική του εξουσία.
Το μοντέλο του καταστατικού χάρτη υπερισχύει εκεί που το άτομο, υπό τη συγκεκριμένη συμμετοχή του σε διάφορες ομάδες, αναλαμβάνει ένα σύνολο αρμοδιοτήτων μέσα σε αυτούς τους σχηματισμούς.

2) Εκδίκηση-Ποινή
Στο παιχνίδι της παροχής/μη παροχής αντιστοιχεί το παιχνίδι της προσβολής/μη προσβολής: στη μία περίπτωση γίνεται ανταλλαγή γυναικών, αγαθών ή υπηρεσιών, στην άλλη περίπτωση γίνεται ανταλλαγή χτυπημάτων, ύβρεων, και πολλές φορές πτωμάτων. Αυτές οι εχθρικές συναλλαγές μορφοποιούνται σύμφωνα με δύο διαμετρικά αντίθετα μοντέλα, το εκδικητικό μοντέλο και το ποινικό μοντέλο.
Σύμφωνα με το πρώτο η προσβολή γίνεται αντιληπτή σαν μια αδικία που προκλήθηε σε ένα μόνο άτομο και συνεπώς στον κλειστό του περίγυρο, στην ομάδα του που αντιδρά σε ένδειξη αλληλεγγύης.
Σύμφωνα με το ποινικό μοντέλο, η προσβολή θεωρείται ότι πλήττει το κοινωνικό σώμα συλλογικά και ο δράστης λαμβάνει δημόσια τιμωρία.
Συνεπώς η εκδίκηση είναι το αποτέλεσμα μίας αλληλέγγυας αντίδρασης, η προσβολή θίγει, εκτός από το άτομο, και την ομάδα του, έτσι ένα από τα μέλη της ομάδας καθίσταται υπεύθυνο για την εκτέλεση της αντεκδίκησης, Στην περίπτωση της ποινής, η κοινωνία, θιγμένη στο σύνολό της ή στην ακεραιότητά της, αποσυνδέεται από ένα από τα μέλη της το οποίο και τιμωρεί σαν άτομο, και έτσι το απομωνόνει και το χωρίζει από την κοινότητα (η φυλακή, και η θανατική ποινή στην σύγχρονη κοινωνία).
Όπως το στατούτο θεωρήθηκε πρωθίστερο του συμβολαίου, έτσι και η εκδίκηση παρουσιάστηκε ηθελημένα σαν προγενέστερη της ποινής. Στην πραγματικότητα εκδίκηση και ποινή αποτελούν τους δύο πόλους, γύρω από τους οποίους δημιουργούνται οι σχέσεις εχθρικής ανταλλαγής. (19)
Το μοντέλο της εκδίκησης τείνει να υπερισχύει στις κοινωνίες όπου το άτομο, αλληλέγγυο της ομάδας του, γίνεται αντιληπτό μόνο στην εκτέλεση των κοινωνικών του αρμοδιοτήτων, το ποινικό μοντέλο, τείνει να υπερισχύει στις κοινωνίες όπου το άτομο εμφανίζεται σαν μία οντότητα αφηρημένη και απομονωμένη από την ομάδα.
Σύμφωνα με την ανάλυση που προηγήθηκε, είμαστε πλέον σε θέση να παραλληλίσουμε τα δύο μοντέλα συναλλαγής ειρηνικής και εχθρικής: στο συμβατικό μοντέλο αντιστοιχεί το ποινικό, ενώ στο μοντέλο του στατούτου αντιστοιχεί το εκδικητικό.

Η αναγνώριση των συστατικών στοιχείων του τυπικού μοντέλου του δικαίου, μας οδήγησε να το ορίσουμε σαν ένα σύστημα επικοινωνίας και ανταλλαγής αξιών, που θεσπίζει συμβολικές σχέσεις ανάμεσα στα μέλη (άτομα και ομάδες) μίας ίδιας πολιτικής ενώσεως ή διαφορετικών ενώσεων που ανήκουν όμως σε ένα πιο ευρύ πολιτικό σχηματισμό.
Αρμόζει λοιπόν αφού αποκαλύψαμε την έννοια στη γενικότητά της, να καταλάβουμε το ταξιακό σύστημα, που διατάζει και ιεραρχεί αξίες, τις οποίες διαχέει το δίκαιο, ως ένα ειδικό κοινωνικό φαινόμενο, μέσα σε ένα συγκεκριμένο πολιτιστικό πλαίσιο.

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ
(1) Cl. Lévi-Strauss, Les structures élémentaires de la parenté, 1949, 7-10
(2) Σχετικά με την έννοια της λέξης « loi » (νόμος), cf. La loi, Archives de la philosophie du Droit, 1980
(3) R.Verdier, Le mythe de genèse du droit dans la Rome légendaire, (Ο μύθος της γέννησης του δικαίου στη Ρώμη της μυθικής περιόδου) in Revue de l’Histoire des Religions, 1975
(4) L. Lévy-Brühl, Les fonctions mentales dans les sociétés inférieures, 1910, Carnets de L.L.B., 1947
(5) Leenhardt, Do Kamo (La personne et le mythe dans le monde mélanésien), 1947
(6) Cl. Lévi-Strauss, La pensée sauvage, 1962
(7) J. Huxley, Le comportement rituel chez les hommes et l’animal, 1971
(8) L.Gernet, Droit et Prédroit en Grèce ancienne, Année Sociologique, 1951
(9) R. Verdier, L’acculturation juridique en Afrique de l’Ouest Francophonie (Η πολιστική νομική προσαρμογή στην Αφρική της Δυτικής Φρανκοφωνίας), in Année sociologique 1976, t.27
Langage de la coutume et langage de la loi (Η γλώσσα του εθίμου και η γλώσσα του νόμου), in Zeitschfrit für Vergelichende Rechtwissenchaft, 1973, 73, 2
(10) R. de Vaux, Les institutions de l’Ancien Testament, 1957
(11) R. Lingat, Les sources du droit dans le système traditionnel de l’Inde, 1967
(12) J. Needham, La science chinoise et l’Occident, 1973, 251-252
(13) C. Chechata, Etudes de droit musulman, 1971, 34-37
(14) E. Szlechter, La loi et la coutume dans l’Antiquité orientale, in Etudes de droit contemporain, t. XXIII, 1962
(15) D. Forde (ed), African words, 1954
(16) M. Griaule, Dieu d’eau, -G. Dieterlen, Le Renard Pâle, 1965
(17) G. Dieterlen, Essai sur la religion Bambara, 1951J. Mboui, Mbog Lia, thèse dactylo 3ème cycle, Borde
[1] Τα νομικά έθιμα στις κοινωνίες της προφορικής παράδοσης έχουν ιδιαίτερα χαρακτηριστικά;
-Δεν είναι βέβαια η προφορικότητά τους αφού ο νόμος είναι επίσης άγραφος
-Ούτε είναι η σχετική σταθερότητά τους, όπως θα μπορούσε κανείς να το υποθέσει, αφού η διάρκεια αυτή εξαρτάται από εξωτερικούς παράγοντες, οικολογικούς, οικονομικούς και πολιτικούς...Επιπλέον, δεν είναι ίδιον όλων των εθίμων να εξελίσσονται αργά;
-Ειπώθηκε, σχετικά με αυτά τα έθιμα ότι είχαν «έναν έντονα θρησκευτικό χαρακτήρα», «ότι ήταν έντονα μυστικιστικά και ότι οι εθιμικές εντολές παρέπεμπαν σε υπερφυσικές τιμωρίες»
Για να ισχύουν όλα τα παραπάνω, θα έπρεπε «το σύνολο της συμπεριφοράς των συγκεκριμένων πληθυσμών να διακατέχεται από μία ατμόσφαιρα μυστικιστική. Ωστόσο αυτή η άποψη δεν επαληθεύεται από την εξέταση των πραγματικών περιστατικών.
Αξίζει να σημειωθούν τα παρακάτω:
1. Η υπερφυσική τιμωρία διαφέρει της νομικής. Μερικά γεγονότα ή πράξεις τιμωρούνται τόσο θρησκευτικά όσο και κοινωνικά, αφού είναι αναγνωρισμένα και στα δύο επίπεδα. Το θρησκευτικά απαγορευθέν και ο εθιμικός κανόνας μπορούν να συνυπάρξουν, ωστόσο δεν συγχέονται
2. Το έθιμο αποκαλύπτει πάντα «τίτλους ευγενείας» που αναβαθμίζουν την μυστική καταγωγή τους στο παρελθόν, αληθινό ή μυθικό, των ένδοξων προγόνων τους. Από την παλαιότητά τους, αληθινή ή υποτιθέμενη, παίρνουν τη δεσμευτικότητα τους. Το δόγμα των μεγάλων προγόνων το καθιστά μοντέλο, προσπαθεί λοιπόν να παρουσιαστεί ως αιώνια, και τελικά να έχει μία θεϊκή υπόσταση που βρίσκει την απόλυτη δικαιολόγησή του στο μύθο.
[2] Έτσι στους Tswana, ο αρχηγός είχε την εξουσία να «εκδίδει» νέες οδηγίες (κανονιστικού περιεχομένου) που αφορούσαν την κοινωνική συμπεριφορά ή για να καταργήσει παλιές (έθιμα) (κοινωνικές) συνήθειες. Αλλά αυτού του είδους η νομοθεσία δε φαίνεται να έπαιξε σημαντικό ρόλο στη αρχαϊκή ζωή της φυλής, εξάλλου, όπως μας πληροφορεί ο Schapera, οι αρχηγοί θεωρούσαν σημαντικότερη τη διατήρηση της ισχύς του υπάρχοντος δικαίου από την αλλαγή του. Πράγματι, παρατηρεί ο συγγραφέας, τα προγονικά πνεύματα ήταν οι θεματοφύλακες της υπάρχουσας έννομης τάξης και η πιο σίγουρη μέθοδος για να αποξενωθεί η εποχή από την επιρροή τους (των προγονικών πνευμάτων) ήταν η εισαγωγή νέων εθίμων/συνηθειών. Από αυτή την αντίληψη πηγάζει η συντηρητική αντίληψη, που εμπόδιζε τις συχνές αλλαγές. (cf. A handbook of Tswana law and Custom, 2e édit., p.41). Στη φυλή των Kuba, κατά τον Vansina, υπήρχαν δύο πηγές δικαίου, οι κοινωνικοί κανόνες και οι βασιλικοί νόμοι (οδηγίες). Αυτές οι τελευταίες ήταν άλλοτε εντολές που δίνονταν από το βασιλιά, χωρίς προηγούμενη διαβούλευση με τους συμβούλους του, και άλλοτε «διατάγματα» που προέκυπταν ύστερα από το «βασιλικό συμβούλιο». Αυτές οι αποφάσεις που σιγά σιγά έπαιρναν την ισχύ κανόνων, είχαν σαν σκοπό να προσαρμόσουν την υπάρχουσα νομοθεσία στις κοινωνικές αλλαγές και μερικές φορές ήταν ευνοούσαν την αλλαγή. Ο συγγραφέας αναφέρει το παράδειγμα ενός βασιλιά που, γύρω στα 1680, είχε εκδόσει νόμο που προέβλεπε προνόμια στα «βασιλικά τέκνα» σε θέματα γάμου, προίκας της αρραβωνιαστικιάς και μοιχείας. Cf. A traditional legal system : the Kuba, in African Law, H. Kuper (ed.) 1965
[3] O H. Maine αντέταξε το στατούτο και το συμβόλαιο υπό όρους ιστορικής εξέλιξης στο Ancient Law του (1861): « η σταδιακή εξέλιξη των κοινωνιών ήταν, μέχρι στιγμής, ένα πέρασμα από το συμβόλαιο στο στατούτο». Άν για τον Maine πρόκειται για μία εξελικτική τάση, δηλαδή ενός «νόμου» εξέλιξης που σημαίνει το πέρασμα από την παλιά τάξη στην καινούρια, η σύγχρονη ιστορία του συμβολαίου στις σύγχρονες κοινωνίες θα ήταν η πιο μεγάλη διάψευσή του.